شباهت ها و یا نارسایی‌های قانون اساسی مشروطه با جمهوری اسلامی در چیست؟یک قانون اساسی تازه در ایرانِ آینده باید بر اساس چه معیارها و اصولی تدوین شود؟
در آغاز می توان بیان داشت که حقوق اساسی سطح سوم از امر سیاسی است. نظامی حقوقی که براساس منطق مفهومی خود عمل می کند و از دخالت آشکار صاحبان قدرت مصون است، دستاورد برجسته ای است. اما وقتی ایده مدرن حاکمیت قانون مطرح می شود، اغلب نظامی حقوقی تصور می شود که در پی تعدیل روابط شهروندان است یا اینکه باید رویه های مستحکم اِعمال مجازات های کیفری را حفظ کند.
یکی از ره‌آوردهای مدرنیته این بوده که حکومت و حکمرانی را از ملکوت آسمان به زمین آورد و به دست مردم سپرد و براین اساس کسی که حکمران بود، چه در نظام سلطنتی و چه در نظام جمهوری، نماینده‌ی مردم بود.
از دیگر فراز قوانین موضوعه، عناصر حیاتی یک تاسیس سیاسی (نظام حقوق اساسی) هستند که بسیاری از مقررات اولیه حاکم بر رفتار سیاسی را شکل می دهند و چون تفسیر آنها بر عهده قوه قضاییه ای است که از دخالت مستقیمِ«سیاسی» مصون است، منشاء ثبات در ترتیبات حکمرانی می شوند. زیرا باورِ به ماهیتِ قانونمندِ این نظام به حفظِ مشروعیت و، ظرفیت و توانایی آن کمک می کند. اما هر قانون اساسی ای همیشه جایی را برای، به اصطلاح، اقدام «فراقانونیِ حکومتی» باقی می گذارد!
حکومت امری عمومی است و کلمه republic هم از همین‌جا آمده است. اما تمام اینها تابع آن موازنه‌ی قوایی است که باید بدل گردد به منشور یا قانون اساسی. این موازنه‌ی قوا، چه در نهضت مشروطه و چه در بهمن57، به نحوی نبود که این اصل تحقق پیدا کند. از اینرو هم در قانون اساسی مشروطیت و هم در قانون اساسی جمهوری اسلامی تلفیقی شد بین حقوق الهی و حقوق مردم. یعنی قدرتی را که باید به دست مردم می‌رسید تقسیم کردند و یک قسمتش را همچنان در اختیار نمایندگان آسمان گذاشتند، که مظهرش شاه بود. در اصل نخست قانون اساسی مشروطیت آمده است که «سلطنت موهبتی است الهی که از طرف ملت به شخص شاه تفویض می‌شود»، یعنی پیوندی است بین آسمان و زمین. همین امر در قانون اساسی جمهوری اسلامی هم وجود دارد اما به شکلی وسیع‌تر که دیگر شاه نیست و به جای آن نهادی را به وجود می‌آورند به نام ولی فقیه. یعنی این که اصل واگذاری قدرت به مردم در قانون اساسی مشروطه پذیرفته نشد و از نابختیاری به شکل شدیدتر در قانون اساسی جمهوری اسلامی کنار گذاشته شد.
.هنگامی که از قانون اساسی و مشروعیت گفته می‌شود، مشروعیتِ قدرت را می‌خواهند و نه مشروعیتِ مردم را! در نتیجه منشأ قدرت را نخست «صاحب قدرت» می‌بیند و مردم، رعایا، صاحب قدرت نیستند. در انقلاب مشروطیت هم مردم از منشأ قدرت ظل‌‌اللهی تنها عدالت می‌خواهند فرمان مشروطیتی که مظفرالدین شاه می‌دهد، به نوکر خودش، اتابک، میگوید:«این فرمان برای این است که نوکران و رعایای ما آسوده باشند»؛ یعنی در این‌جا هم مردم رعایا هستند و نه شهروند. در متن دوم، در اصل سی و پنجم میگوید «سلطنت ودیعه‌ای است که به موهبت الهی از طرف ملت به شخص پادشاه مفوض شده» در اصول دیگرش، حاکمیت ملی را قبول می‌کند.
چه در قانون اساسی مشروطه و یا در قانون اساسی جمهوری اسلامی، این تلفیق، مشکلات بسیاری به وجود آورد.
یکی از انتقادات روح الله خمینی به قانون اساسی مشروطه اقتباسی بودن صرف آن از قوانین اساسی کشورهای اروپایی چون فرانسه و بلژیک و لحاظ نکردن احکام اسلام در قانون اساسی بوده است. به نحوی که اعلام کرد که می‌توان با حذف موادی ازقوانین مخالف اسلام ، از قانون اساسی مشروطه در تدوین قانون اساسی جدید کشور استفاده کرد.
بررسی دیدگاه روح الله خمینی درخصوص قانون اساسی مشروطه نشان می‌دهد که ایشان به دلیل اعمال نفوذ روشن‌فکران [غرب‌زده] در نگاشتن قانون اساسی و الگو گرفتن این افراد از قانون‌های اساسی کشورهای غربی، نسبت به این قانون انتقاداتی داشتند، در سال 1346، هنگامی که شاه در صدد تشکیل مجلس مؤسسان بود خمینی با موضع‌گیری علیه شاه، این اقدام شاه را غیرقانونی عنوان کرد. از این رو، بهره‌گیری از بخشی از قانون اساسی مشروطه در قانون اساسی جدید را، که مخالفتی با اسلام ندارد، بلامانع اعلام کردند.
در قانون اساسی جمهوری اسلامی، اصل چهارم و نیزمتمم قانون اساسی مشروطه میگوید:« هر قانونی که بر خلاف قوانین شرعیه باشد قانون نیست.» به همین جهت درنخستین طرح برای قانون اساسی جمهوری اسلامی، نگاه به قانون اساسی مشروطه بود. به ویژه که این بار دیگر انقلاب مشروطه نبود بل، اصطلاحا انقلابی بود «اسلامی» و رهبرش هم یک مرجع تقلید بود.
کشور بدون شهروند!
آیا این حق حکومت مردم بر خودشان که در لفافه‌ی سلطنت فائقه پیچیده شده بود تنها و تنها بازی تدوین‌کنندگان بود یا یک ابهام اساسی دیگر بود؟ در کشوری که هنوز شهروند متولد نشده است و سلسله‌های سلطنتی به ضرب شمشیر عوض شده‌اند، و به جای قانون تنها اخلاقیاتی برای حکومت دارند که در نصحیه‌الملوک‌ها و اندرزنامه‌ها می‌بینید، برای نخستین بار مفهوم «حاکمیت ملی» وارد فرهنگ حقوقی می شود که برای همه تازگی دارد. در متمم هم کم‌وبیش ترجمه‌ی قانون 1830بلژیک آمده است. در حقیقت ابهام به همان اندازه که در قانون اساسی مشروطه هست در قانون اساسی جمهوری اسلامی هم وجود دارد و در این جمهوری هم مردم صاحب‌اختیار نهایی نیستند. جمهوری اسلامی از نقطه‌نظر تاریخی خلافت را جانشین امامت شیعه می‌کند. در هر دو شکل مقام‌هایی که مدعی الهی هستند، نوعی «قیمومت» بر مردم دارند. و این علت اصلی پا نگرفتن حقوق اساسی و قانون اساسی در کشور ایران است.
وقتی به بهمن 57 و پس از آن می نگریم باید نگاهی به انقلاب‌های دیگر بکنیم، همچون انقلاب 1789فرانسه که در آنجا برای نخستین بار عنوان «ملت» به وجود آمد و سپس الگویی شد برای سایر کشورها. یا به اعلامیه استقلال آمریکا و قانون اساسی آمریکا نگاه، که حتی مقدم بر اعلامیه حقوق بشر و شهروندی فرانسه است، و اساسا با این اعلامیه‌ها مفهوم شهروند به وجود می‌آید. در قوانین اساسی سوئد نیز مفهوم شهروند به روشنی تعریف و تبیین شده ،فراتر از این برپایه این قوانین تفکیک قوا و به ویژه استقلال نهاده قضایی تثبیت شده است.
در انقلاب مشروطه ایران، موازنه‌ی قوایی وجود داشت بین آزادیخواهان و متشرعین، با توجه به این که دو یا سه تا از این مراجع هم (آیت‌الله بهبهانی و آیت‌الله طباطبایی) موافق مشروطیت بودند بدون این که بگویند منظورشان از مشروطیت چیست. و این به دلیل موازنه‌ی قوایی بوده که بین روحانیان و سلطنت وجود داشت که نمونه‌اش را در دوران سلطنت ناصرالدین شاه و در رابطه با موضوع تنباکو قابل مشاهده است. بنابراین حتی اگر قانون اساسی بلژیک را اساس قرار دادند اما تلفیقی به وجود آوردند که عملا حق حاکمیت ملی را زیر سیطره‌ی پنج روحانی که در مجلس بودند قرار داد.(!)
تعریف قانون اساسی و تعریف حقوق شهروندان در قانون،یکی از وظایف حکومت در قانونی که دارای ضمانت اجراست،وجود دارد و نیز ترتیب وراثت بر قانونی که حتی برای قدرت لازم‌الاجراست، مربوط به مدرنیته است. اما این مسئله برای جمهوری اسلامی در ایران یک موضوع وارداتی است.
دموکراسی بدون دموکرات
پس از پيروزي انقلاب مشروطه يکي از دغدغه هاي روحانيت و مردم، اداره کشور بر اساس قوانين و مقررات اسلامي بود. در این مورد اشاره داریم به اصل دوم قانون اساسی مشروطه اصل دوم متمم قانون اساسی معروف به اصل طراز هیچ‌گاه در تاریخ ایران اجرا نشد؛ چنان‌که در جریان بحران 1342 یکی از درخواست‌های خمینی و اطرافیانش این بود که اصل دوم متمم قانون اساسی اجرا شود.
اصل دوم متمم قانون اساسی میگوید :«…. رسماً مقرر است در هر عصری از اعصار، هیاتی که کمتر از پنج نفر نباشد از مجتهدین و فقهای متدین که مطلع از مقتضیات زمان هم باشند به این طریق که علمای اعلام و حجج اسلام مرجع تقلید شیعه، اسامی بیست نفر از علما که دارای صفات مذکوره باشند معرفی به مجلس شورای ملی بنمایند، پنج نفر از آنها را یا بیشتر به مقتضای عصر، اعضای مجلس شورای ملی بالاتفاق یا به حکم قرعه تعیین نموده به سمت عضویت بشناسند تا موادی که در مجلس عنوان می‌شود به دقت مذاکره و غور رسی نموده. هریک از آن مواد معنونه که مخالفت با قواعد مقدسه اسلام داشته باشد طرح یا رد نمایند که عنوان قانونیت پیدا نکند و رأی این هیئت علما در این باب مطاع و بتبع خواهد بود و این ماده تا زمان ظهور حضرت حجة عصر عجل الله فرجه تغییرپذیر نخواهد بود…» در واقع در انقلاب مشروطه روحانیت نقش گسترده ای داشته. میرزای نائینی کتاب «تنزیه‌الامه» را می‌نویسد و برای نخستین بار اسلام سیاسی را در تضاد با شاه مطرح می‌کند،علما نقشی استثنائی در انقلاب مشروطه پیدا می‌کنند و سهم می‌خواهند. پرسش این است که چرا قسمت‌هایی از آن قانون اساسی را از همان ابتدا، به ویژه در دوران رضا شاه، مجبور به حذف شدند. برای نمونه در مبحث قوه‌ی قضاییه، میگوید قوه‌ی قضاییه عبارت است از محاکم عرفی و شرعی. مگر می‌شود در یک قوه‌ی قضاییه از یک طرف روحانیان قضاوت کنند و از طرف دیگر سایرین. نیروهای اجتماعی جدید رشد نکرده بودند، خلأیی وجود داشت که تنها نهاد روحانیت در آن نیرومند بود، و بخشی از آن روحانیتِ ایدئولوژی‌زده خود را جانشین امام زمان می‌دید وبرای خود مأموریت نجات تاریخی قائل بود، حاکمیت را به دست گرفت.
علمای مشروطه بی‌جهت طرفدار مشروطه نبودند، بل، سهم می‌خواستند. و این دقیقا در سال 58تکرار می‌شود. یعنی روحانیت دوره مشروطه کاری به نظریه‌ی ولایت فقیه ندارد اما از قدرت سهم می‌خواهد به ویژه در مبحث عدلیه. به همین جهت در زمان تنظیم متمم قانون اساسی، عدلیه را دو قسمت می‌کنند: محاکم عرفی، که تنها باید در امور سیاسی رسیدگی کند، و محاکم شرعی. از این مهمتر، درباره‌ی حقوق شهروندی در اصل هشتم قانون اساسی مشروطه میگوید:« اهالی ایران (حتی نمی‌گوید ملت ایران) در مقابل قانون دولتی برابرند،» یعنی در برابر قانون شرعی برابر نیستند. در حقیقت در قانون اساسی مشروطه جای پای اسلام و مذهب وجود دارد. و این تنها در آن موازنه‌ی قوا به دلیل فشاری است که روحانیان وارد می‌آورند تا مذهب و نقش روحانیت را در قانون اساسی تثبیت کنند.
مشخصه‌ی عمده‌ی زندگی قانونگذاری ایران از مشروطه تا به حال، به ویژه در ام‌القوانینش که قانون اساسی باشد، این است که از ابتدا قانونی نوشته‌اند که گویا بناست اجرا نشود. برای نمونه حقوق سلطنت را در نظر بگیرید. قانون مشروطه گفته بود سلطنت الی‌الابد در خاندان قاجار باشد، اما مجلس مؤسسان دیگری آوردند و گفتند سلطنت الی‌الابد در خاندان پهلوی باشد. در خاندان پهلوی پیش‌بینی کردند و متمم اضافه کردند در 1348که در صورتی که اعلیحضرت نبودند یا نتوانستند، علیاحضرت شهبانو نایب‌السلطنه هستند. اما در سال 1357بحران شد، در آنجا روح الله خمینی دستور کار دولت موقت را مشخص کرد: «اول برگزاری رفراندوم، دوم تشکیل مجلس مؤسسان، سوم انتخابات ریاست جمهوری و انتخابات مجلس شورای ملی. این نخستین سندی است که ایشان به ملت ایران داد ومهدی بازرگان را مأمور اجرای آن نمود و نه مطهری یا بهشتی را. یعنی بازکوشید با اپوزیسیون دوران شاه مماشات کند.
از این بیش از کلمه‌ی جمهوری تا قوه‌ی قانونگذاری، نه قوه‌ی قانونگذاری‌اش، قوه‌ی قانونگذاری است به دلیل وجود شورای نگهبان و نه قوه‌ی مجریه‌اش،زیرا کسی که منتخب مردم می‌شود باید ابتدا حکم انتصابش را رهبر یا ولی فقیه بدهد، اختیاراتش اساسا اختیارات اجرایی نیست و قوه‌ی قضاییه‌اش هم تمام در اختیار رهبر است. و بنابراین پوسته را گرفته‌اند و محتوا را خالی کرده‌اند. اما از همه مهمتر این که بزرگترین توهین به مفهوم جمهوریت و حاکمیت ملی همانا اشاره به ظهور یا سقوط نهادی به نام امام زمان است و اساسا به این قانون اساسی جنبه‌ی الی‌الابد داده‌اند. تغییر این قانون اساسی پروسه‌ای دارد که در اختیار یک فرد است، کسی که تمام اختیارات را دارد یعنی ولی فقیه. اما خود آن ولی فقیه هم در چند مورد نمی‌تواند کاری کند بنابراین تا قیامت این قانون اساسی باید باقی بماند.
مشکلات موجود در قانون اساسی کدام است؟ دین رسمی، اسلام و مذهب شیعه‌ی اثنی‌عشری؛ مسئله‌ی ولایت مطلقه‌ی فقیه. روح الله خمینی در نخستین نطق اش در گورستان بهشت‌زهرا، مرجعی تاریخی داد و گفت:« فرض کنیم این قانون اساسی مشروطیت را پدرانمان برای ما نوشته‌اند، خُب آنها چه وکالتی از طرف ما داشتند که برای ما قانون بنویسند؟ » قانون اساسی کنونی در ایران به نحوی تدوین شده، که نسل‌های آینده هم نمی‌توانند این قانون اساسی را تغییر دهند. در حقیقت مشکل اساسی همانا ولایت مطلقه‌ی فقیه است. بنابراین، این قانون اساسی قابل اصلاح نیست و در آینده‌ی ایران تدوین یک قانون اساسی نوین ضروری است.
براین مبنا کشور ما با آن سابقه‌ی تاریخی و قدرت قاهره‌ای که دارد نیازمند متن قانون اساسی است که در آن حقوق شهروندان مشخص شده باشد. برای حقوق شهروندان اکنون حداقلی وجود دارد که آن به عنوان حداقل مبنای اتیک و ارزشی جهانی قابل پذیرش است. اصول مربوط به اعلامیه‌ی جهانی حقوق بشر بوده که به دلایل مختلف ما نسبت به این پیمان نامه متعهد بوده و آن را امضاء کرده‌ایم. در این قانون آزادی دین، وجدان، بیان و غیره وجود دارد. این متن باید صریح و روشن نوشته و مشخص شود که نه تنها ملت ایران بل، ملت‌های دیگر دنیا می‌توانند خود را به نحوی با ارزش‌های تازه ای که ملاک اصلی همبستگی ملی‌اند هماهنگ کنند که عمده‌ترین آنها همین مواد اعلامیه‌ی حقوق بشر هستند و قوانینی که تناسب قدرت را به نحوی تنظیم کند که این مواد بتوانند جاری و ساری شوند و نه سابقه‌ی فرّ ایزدی ونظیر اینها. همه‌ی امپراتوری‌‌ها در طول تاریخ زوال می‌پذیرند، آن امپراتوی و ان ملتی می‌تواند دوام پیدا کند که خودش را متناسب با زمان تاریخی و متناسب با عناصری که می‌تواند همبستگی‌اش را به روز کرده و پذیرفته و مشروعیت بدهد وفق بدهد. امروز مشروعیت‌ها دیگر از آسمان نمی‌آیند، بل، مشروعیت زمینی هستند از تفاهم مردم با یکدیگرمی‌آیند. براین اساس باید به سمت سیستم حقوقی، سیستم حقوقی مکتوب پیش رویم.
در حقیقت ویژگی قانون اساسی آینده باید این امر باشد که قدرت امری الهی و لاهوتی نیست، قدرت امری زمینی و متعلق به مردم است. در تاریخ استقرار دموکراسی در جوامع مذهبی مختلف ما نخستین نیستیم، در زمانی دموکرات‌ها توانسته‌اند دموکراسی را مستقر کنند که به عنوان، دشمنِ مذهب نبودند بل، مذهب و ایمان‌داران را متقاعد نمودند که بهترین راه شکوفا کردن خود پذیرفتن و تفکیک فضای عمومی و فضای قانون، بنابراین، ملاحظات آن فضای قانونی، و فضای ایمانی است.
فرجام سخن
تعادل در جوامعی است که توانسته، آستانه تحمل باورمندان را به حدی برسانند که باورمندان مختلف با هم همزیستی داشته باشند بدون این که کوچکترین آسیبی به انسجام و همبستگی اجتماعی‌اشان وارد بیاید.در این جوامع وقتی لائیسیته را تعریف می‌کنند می‌گویند یکی از وظایف دولت لائیک تأمین آزادی مذهب است، اما نمی‌گوید کدام مذهب. در بسیاری از این کشورها به ویژه اروپای شمالی، مذاهب رسمی وجود دارد، و نه یک مذهب. در تمام این کشورها اصل آزادی دین به رسمیت شناخته شده است با این قید که آزادی دین ایجاب می‌کند که نه برای پیوستن به دین، اجباری وجود دارد و نه برای خروج از آن مجازات. در آینده‌ی ایران قدرمتیقن این مسائل رعایت خواهد شد. کشور ایران از سال 1345عضو دو کنوانسیون بزرگ بین‌المللی است،پیمان بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی و بین‌المللی حقوق اجتماعی و اقتصادی و فرهنگی. این پیمانها به موجب ماده‌ی 9 قانون مدنی زمان رضا شاه، در حکم قانون است. ما باید در صدر قانون اساسی ایران فردا بگوییم دولت ایران التزام خودش را به این دو پیمان اعلام کرده و کوشش و تلاش در این جهت خواهد بود که این حقوق و آزادی‌ها برای مردم ایران تأمین شود. و در ورای همه‌ی اینها آن چیزی که در دولت‌های حقوق‌مدار (rule of law) نقش دارد «قوه‌ی قضاییه‌ی مستقل» است. زیرا این قوه است که باید سراغ دولت برود و بگوید چرا مامورانت به این حقوق و آزادی‌های مردم تجاوز کردند. اگر این اقدام صورت نگیرد،و اگر قانون اساسیِ نوینی تدوین نماییم بدون ایجاد نهادی که ناظر بر حقوق مردم باشد و بتواند دولت را مورد مؤاخذه قرار داده و محکوم کند، تا برقراری حکومت حقوق‌مدار و دموکراسی در ایرانِ آینده راه درازی خواهد بود.
بنابر آنچه پیشتر گفته شد، نکات یاد شده در بالا برای تدوین قانون اساسی در آینده‌ی ایران ضروری است، و ضمن این که به این نتیجه رسیده ایم که قانون اساسی کنونی ولایت فقیه خودش خود را کاملاً از بین برده است.. جمله‌ی مهم آقای خامنه‌ای زمان تعیین شدن به عنوان ولی‌فقیه که میگوید «به حال این نظام اسلامی باید گریست» شاید از جملات نادر ایشان باشد که کاملاً درست است.
از دیگرنکات برجسته در قانون اساسی ایران آینده، با توجه به بحران‌های عظیمی که جامعه‌ی ایران با آن روبه‌رو است، مانند بحران رشد اقتصادی و بحران محیط زیست، همگی جز با توزیع کردن امور مربوط به اداره‌ی کشور و تمرکززدایی از آن است. همچنین در صدر قانون اساسی باید مسئله‌ی پیمانها مطرح شود، در پیمان حقوق فرهنگی و اجتماعی و اقتصادی به مسئله‌ی ترکیب‌های قومی، اتنیکی، و مسئله‌ی زبان و فرهنگشان کاملاً اشاره شود. یقینا در ساختار آینده باید یک ساختار غیر متمرکز وجود داشته باشد، و عنوان شهروندی (شهروند یعنی کسی که از حقوق سیاسی و اجتماعی برخوردار است) واقعیت داشته باشد و نه این که تنها یک عنوان باشد. حقوق شهروندی یعنی این که مردم ایران فارغ از عقیده و مذهب و جنسیت و وابستگی قومی‌شان حقوق برابر داشته باشند. و پیش‌شرط آن ایجاد یک دولت غیرمتمرکز است.
نیره انصاری،حقوق دان، متخصص حقوق بین الملل، مشاور حقوقی بنیاد میراث پاسارگاد و کوشنده حقوق بشر
18،7،2022
همایش سالگرد پیروزی مشروطیت ـ بنیاد میراث پاسارگاد
بنیاد میراث پاسارگاد